La Sentencia de la Audiencia Nacional nº 1072/2019, de 6 de marzo, se ha pronunciado sobre dos aspectos relevantes en la aplicación práctica del denominado Método del Margen Neto Transaccional (anteriormente, del conjunto de las operaciones o en inglés, Transaccional Net Margin Method —TNMM—):

• La utilización de promedios de varios ejercicios tanto en las entidades comparables como en la parte analizada; y
• El punto más idóneo del rango de mercado al cual practicar un ajuste, en su caso.

Situación del contribuyente y cuestión litigiosa

El contribuyente forma parte de un grupo multinacional que opera en el sector de la distribución de mobiliario del hogar y de oficina, y su rol dentro de la cadena de valor consiste en ejercer de distribuidor mayorista en España.

Para verificar el valor de mercado de las operaciones vinculadas de adquisición y venta de producto se emplea el TNMM, seleccionado como indicador de beneficio el retorno sobre ventas (ROS, por sus siglas en inglés), y aportando a la Administración Tributaria española una búsqueda de empresas independientes comparables.

En el ejercicio fiscal 2007, el resultado del contribuyente se situó por debajo del cuartil inferior (fuera del rango intercuartil) de los resultados obtenidos por las empresas independientes comparables, medidos como el promedio de los ejercicios 2003-2005.

Dada dicha situación, la Inspección procedió a practicar un ajuste de precios de transferencia que corregía el resultado de explotación del contribuyente de forma que el ROS se situara en la mediana de la distribución de resultados promedio de las empresas comparables.

Utilización de datos de múltiples ejercicios

La primera cuestión controvertida radica en la pretensión del contribuyente de emplear datos promedio de múltiples ejercicios no sólo para conformar el rango de valores de mercado obtenido de la búsqueda de empresas independientes comparables, sino también al resultado de la parte analizada (tested party), es decir, de las operaciones vinculadas del contribuyente, que son objeto de revisión. En concreto, el contribuyente presenta el promedio de los resultados obtenidos en los ejercicios 2006-2008, que se sitúa ligeramente por encima del cuartil inferior indicado.

Ante el silencio del –entonces vigente– texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) y su desarrollo reglamentario (silencio que se mantiene en la normativa presente), tanto la Inspección como el Tribunal debe recurrir a las recomendaciones contenidas en las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE, que como indica la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal (y la de la vigente LIS), deben emplearse como fuente interpretativa del Principio de Libre Competencia y la normativa española sobre operaciones vinculadas. En concreto, se citan en la Sentencia los párrafos 3.75 a 3.79 de dichas Directrices, que tratan de forma específica los casos en los que el empleo de datos de múltiples ejercicios es necesario para mejorar la comparabilidad.

En base a dichas recomendaciones, el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia establece tres criterios de aplicación:

• Idealmente, se debe emplear datos de “operaciones no vinculadas contemporáneas”, que reflejan el comportamiento de partes independientes en un entorno económico idéntico a aquel en el que se desarrolló la operación vinculada del contribuyente;
• En determinados casos y por determinadas razones, “el examen de los datos relativos a varios años suele resultar útil para el análisis de comparabilidad, si bien no es una exigencia sistemática“;
• La consideración plurianual es la relativa al estudio de la comparabilidad, pero una vez realizado el estudio procede realizada la comparación de forma individual y en relación con los resultados de cada ejercicio objeto de regularización.

Aunque el contribuyente alega ante el tribunal determinadas circunstancias económicas sobre las operaciones vinculadas y los niveles de riesgo soportados, para soportar la necesidad de realizar un análisis plurianual también de los resultados de la parte analizada, las evidencias aportadas de dichas circunstancias económicas no son percibidas como suficientemente sólidas para atender a la pretensión del contribuyente. Por tanto, en este punto se da la razón a la Administración Tributaria.

Punto más adecuado del rango

Una vez concluido que los resultados del contribuyente en el ejercicio 2007 se situaron fuera del rango intercuartil de valores de mercado, la segunda cuestión controvertida radica en el punto de dicho rango al que debe practicarse el ajuste de precios de transferencia.

En este punto, la Administración Tributaria española procedió a corregir los resultados del contribuyente para ajustarlos automáticamente a la mediana de la distribución de resultados de mercado, sin mayor razonamiento o argumentación sobre la bondad o preferencia de dicho punto respecto del resto de valores del rango de mercado.

Efectivamente, la práctica automática del ajuste a la mediana del rango intercuartil proviene de la normativa de los Estados Unidos, donde la misma es obligatoria conforme al Code of Federal Regulations (section 1.482-1):

“(3) Adjustment if taxpayer’s results are outside arm’s length range.

If the results of a controlled transaction fall outside the arm’s length range, the district director may make allocations that adjust the controlled taxpayer’s result to any point within the arm’s length range.

If the interquartile range is used to determine the arm’s length range, such adjustment will ordinarily be to the median of all the results. The median is the 50th percentile of the results, which is determined in a manner analogous to that described in paragraph (e)(2)(iii)(C) of this section (Interquartile range).

In other cases, an adjustment normally will be made to the arithmetic mean of all the results.

See §1.482–1(f)(2)(iii)(D) for determination of an adjustment when a controlled taxpayer’s result for a multiple year period falls outside an arm’s length range consisting of the average results of uncontrolled comparables over the same period.”

Sin embargo, ante el silencio de la normativa española, el Tribunal vuelve a recurrir a las Directrices de Precios de Transferencia como fuente de criterios interpretativos sobre la aplicación del Principio de Libre Competencia y del Método del Margen Neto Transaccional. En efecto, el párrafo 3.62 señala que:

“Para determinar este punto, cuando el rango comprende resultados muy fiables y relativamente iguales, puede argumentarse que cualquiera de ellos satisface el principio de plena competencia. Cuando persistan algunos defectos en la comparabilidad, como se vio en el párrafo 3.57, podría ser conveniente utilizar medidas de tendencia central que permitan determinar este punto (por ejemplo, la mediana, la media o la media ponderada, dependiendo de las características específicas de los datos) a fin de minimizar el riesgo de error provocado por defectos en la comparabilidad que persistan pero que no se conocen o no pueden cuantificarse.”

Tal y como señalan las Directrices, el Tribunal enfatiza que, para que el ajuste deba realizarse a la mediana, deben existir defectos de comparabilidad entre las empresas independientes seleccionadas y la parte analizada, y que los mismos nos sean cuantificables a los efectos de corregirlos mediante un ajuste de comparabilidad.

Toda vez que el órgano de revisión anterior (el Tribunal Económico-Administrativo Central) descartó expresamente dichos defectos de comparabilidad en la búsqueda de empresas comparables cuando evaluó los resultados del ejercicio 2008, la Audiencia Nacional no estima que existan motivos que sustancien el ajuste a la mediana, siendo por tanto de aplicación la regla general contenida en las Directrices: cualquier punto dentro del rango intercuartil es igualmente fiable y válido para practicar el ajuste (y en beneficio del contribuyente, el mismo se practica al punto más cercano del rango).

Valoración de la Sentencia de la Audiencia Nacional

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2019 resulta crucial para establecer los criterios prácticos de aplicación del TNMM.

En primer lugar, como cuestión de fondo, tanto la resolución del TEAC recurrida como la Sentencia de la Audiencia Nacional asumen plenamente la utilización del rango intercuartil como método estadístico válido y necesario para mejorar la comparabilidad en las búsquedas de empresas comparables realizadas en bases de datos. De hecho, su empleo no se pone en cuestión en ningún momento, incluso cuando nos encontramos en un ejercicio (2007), anterior a la modificación de las Directrices de la OCDE de 2010, que incluyeron de forma expresa la utilización de los “rangos truncados” por métodos estadísticos para mejorar su fiabilidad, o la más reciente incorporación de dicha técnica en el nuevo Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (art. 17.7 del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio):

“Cuando, a pesar de no existir datos suficientes, se haya podido determinar un rango de valores que cumpla razonablemente el principio de libre competencia, teniendo en cuenta el proceso de selección de comparables y las limitaciones de la información disponible, se podrán utilizar medidas estadísticas para minimizar el riesgo de error provocado por defectos en la comparabilidad.”

La segunda cuestión de fondo a destacar resulta en la plena aceptación por parte de la Audiencia Nacional de las Directrices de la OCDE como fuente interpretativa válida de las normas legales y reglamentarias españolas en materia de operaciones vinculadas, en especial acerca de los detalles técnicos de aplicación de los métodos de valoración, cuya complejidad no resulta baladí.

Respecto a las cuestiones litigiosas del caso, la Audiencia Nacional alinea su pronunciamiento con los criterios establecidos por la OCDE en sus Directrices de Precios de Transferencia, y por tanto con el estándar internacional en la materia:

1º)   La utilización de información de varios ejercicios se debe ceñir a los datos de las empresas comparables, a los efectos de realizar un cálculo más fiable del rango de mercado. Los resultados de la parte analizada se deberán referir, en principio, al ejercicio fiscal en que se han realizado las operaciones vinculadas sujetas a análisis.

Ello no debe interpretarse como que la aplicación de datos plurianuales a la parte analizada esté prohibida en todos los casos. Sin embargo, recae en el contribuyente el onus probandi de las circunstancias que justifican la idoneidad de emplear datos plurianuales para analizar las operaciones vinculadas.

2º)   En principio, todos los puntos del rango de valores de mercado serían igualmente fiables y válidos para la realización de un ajuste de precios de transferencia.

Corresponde, en este caso, a la Administración la carga de la prueba de los defectos de comparabilidad de la muestra de comparables de cara a seleccionar un punto concreto o aplicar una medida estadística (mediana, promedio aritmético) para la minoración del riesgo de error.