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Los préstamos participativos: un área de riesgo de precios de transferencia

Publicado en Precios de Transferencia

Los préstamos participativos gozan de cierta popularidad merced a su enorme flexibilidad y a las ventajas proporcionadas por su regulación mercantil y contable. No obstante, las recientes Sentencias de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2018 y de 1 de febrero de 2019 señalan la retribución variable de los préstamos participativos como una fuente de controversia con la Administración tributaria.

Marco normativo

Los préstamos participativos fueron introducidos en nuestro Derecho mercantil y fiscal por el art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de medidas urgentes de carácter fiscal, como un instrumento para atraer inversores que participasen en el riesgo y ventura del negocio del prestatario. Dicha participación en el riesgo del negocio se produce de dos formas:

  1. El préstamo participativo tiene la condición de deuda subordinada en el orden de prelación de crédito en caso de insolvencia del prestatario, por lo que el prestamista se verá afectado negativamente por una evolución desfavorable del negocio;
  2. La retribución del préstamo participativo se establecerá en función de la evolución de la actividad del prestatario (el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro indicador), siendo potestativo pactar también un tipo de interés no vinculado a dicha actividad.

Para los préstamos participativos otorgados con anterioridad a 20 de junio de 2014, los intereses variables (vinculados a la evolución de la actividad) eran gasto fiscalmente deducible para el prestatario e ingreso tributable para el prestamista.

Por tanto, cuando dichos préstamos participativos se suscribían entre personas o entidades vinculadas, dichos intereses variables debían cumplir también con el Principio de Libre Competencia o de valoración a mercado contenido en el art. 16 de la antigua Ley 43/1995 y el posterior texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con las complejidades prácticas que este tipo de instrumentos presentaban para acometer el Análisis de Comparabilidad.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2018

El primer caso de controversia versa sobre los gastos por intereses variables en los ejercicios fiscales 2009 y 2010 de dos préstamos participativos obtenidos por una sociedad española por su sociedad matriz de nacionalidad alemana, con una duración cada uno de 10 años desde la fecha de concesión.

La participación del prestamista en la evolución de la actividad del prestatario se producía de dos formas:

  1. El interés variable anual se establecía como un porcentaje sobre el beneficio hasta un determinado límite; y
  2. A la conclusión del préstamo, el prestamista percibiría un determinado porcentaje sobre la revalorización del negocio.

La Administración tributaria procedió a evaluar si dicha retribución de los préstamos participativos era conforme con el principio de valoración a mercado contenido en el art. 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Tanto para la Administración tributaria como para el tribunal que juzga el caso, cobra especial importancia el contexto en el que se producen las operaciones de préstamo participativo: dichos préstamos son concedidos por el accionista único de la sociedad española que, en su condición de tal, ya participa en la evolución favorable o desfavorable del negocio del prestatario.

En consecuencia, los gastos fiscalmente deducibles se limitan al resultado de aplicar el tipo de interés que figura en una oferta de financiación ofrecida por un banco independiente para una financiación senior por importe y plazo equivalentes a los de los préstamos participativos.

El exceso de interés variable satisfecho a la matriz alemana recibe el tratamiento fiscal de dividendos.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de febrero de 2019

La SAN de 1 de febrero de 2019 presenta un caso algo más complicado, pero con similar resolución.

En este caso, la sociedad prestataria, dedicada a la promoción inmobiliaria, recibió de unas personas físicas y una jurídica varios préstamos participativos para financiar el proyecto que estaba desarrollando. Dichos préstamos tenían tanto una retribución fija (establecida como el Euribor +0,50%) y una variable o partipativa, que correspondía con un porcentaje sobre el beneficio neto de la sociedad.

Quince días después de la concesión de los préstamos participativos, los prestamistas adquirieron las participaciones en el capital social del prestatario, en el mismo porcentaje que la participación en el beneficio neto establecida en los contratos de préstamo participativo.

La Administración tributaria procede a recaracterizar la operación vinculada de préstamo participativo y reconducirla a un préstamo simple: únicamente se consideran fiscalmente deducibles los intereses “fijos” y los intereses variables se recalifican como dividendos.

Situación actual de los préstamos participativos

El tratamiento fiscal de los préstamos participativos ha sufrido un cambio sustancial con la entrada en vigor de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades. De este modo, los préstamos participativos otorgados desde el 20 de junio de 2014 (D.T. 17ª) entre entidades del mismo grupo mercantil (art. 42 Código de Comercio) generarán intereses no deducibles (tanto fijos como variables) para el prestatario (art. 15.a) e ingresos exentos de tributación para el prestamista (art. 21.2.2º).

En consecuencia, las retribuciones derivadas de préstamos participativos entre empresas del grupo reciben ex lege el tratamiento fiscal de los repartos de dividendos, a pesar de su distinta calificación mercantil.

Este diferente tratamiento fiscal debería eliminar cualquier controversia sobre si dichos préstamos participativos se ajustan al Principio de Libre Competencia que recoge el art. 18 de la Ley 27/2014. Efectivamente, el tratamiento asimilado al de los dividendos no sólo debería extenderse a los ingresos y gastos derivados de los intereses, sino también de cualquier “ajuste secundario” que pudiera derivarse.

Por tanto, los supuestos como el juzgado en la SAN 28 de junio de 2018 (préstamo participativo entre matriz y filial) deberían dejar de ser objeto de controversia por precios de transferencia.

No obstante, notemos que el nuevo tratamiento fiscal de los préstamos participativos se limita a las operaciones entre empresas del grupo, y no incluye todos los supuestos de vinculación fiscal. En efecto, cuando los préstamos participativos se concedan por personas o entidades que, siendo fiscalmente vinculadas, no formen parte del grupo mercantil (como sería el caso de algunos de los socios en el caso juzgado por la SAN de 1 de febrero de 2019), la norma de precios de transferencia es plenamente operativa para evaluar que los mismos se han concedido en condiciones de mercado.

Dicha evaluación, como hemos podido ver, no se debe limitar al tipo de interés o la rentabilidad esperada de instrumentos con un nivel de riesgo similar (financiación intermedia o “mezzanine”), sino que debe comprender una evaluación crítica y una justificación de las causas económicas que justifican la elección de la figura mercantil del préstamo participativo frente a otras “opciones disponibles de modo realista” (en inglés, “options realistically available”) para el prestatario.