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Edición 2/2019 2º Trimestre 2019
La Audiencia Nacional rechaza el ajuste automático a la media del rango de mercado
En su sentencia de 6 de marzo de 2019, la Audiencia Nacional se ha alineado con las recomendaciones de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE en lo referente al punto del rango de mercado al que deben practicarse los ajustes de precios de transferencia.
En el caso juzgado, el contribuyente, un distribuidor mayorista, determinaba sus precios de transferencia mediante el método del margen neto operacional, usando el margen operativo como indicador de beneficio. Sus resultados en el ejercicio se situaron por debajo del rango intercuartil de valores de mercado. La Administración tributaria procedió a corregir los precios de transferencia realizando un ajuste automáticamente a la mediana de dicho rango de mercado, sin justificación de por qué la mediana era el punto más adecuado.
El Tribunal rechaza el enfoque de la Administración porque, como indican las Directrices de la OCDE, salvo evidencias en otro sentido, todos los puntos dentro del rango de mercado son igualmente comparables y por tanto válidos para practicar la corrección de los precios de transferencia. En consecuencia, el Tribunal ordena que el ajuste se practique al cuartil inferior de muestra de comparables.
Los préstamos participativos: un área de riesgo de precios de transferencia
Los préstamos participativos gozan de cierta popularidad merced a su enorme flexibilidad y a las ventajas proporcionadas por su regulación mercantil y contable.
Para los préstamos participativos otorgados con anterioridad a 20 de junio de 2014, los intereses variables (vinculados a la evolución de la actividad) eran gasto fiscalmente deducible para el prestatario e ingreso tributable para el prestamista.
Por tanto, cuando dichos préstamos participativos se suscribían entre personas o entidades vinculadas, dichos intereses variables debían cumplir también con el Principio de Libre Competencia o de valoración a mercado contenido en el art. 16 de la antigua Ley 43/1995 y el posterior texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con las complejidades prácticas que este tipo de instrumentos presentaban para acometer el Análisis de Comparabilidad.
No obstante, las recientes Sentencias de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2018 y de 1 de febrero de 2019 señalan la retribución variable de los préstamos participativos como una fuente de controversia con la Administración tributaria.
BEPS 2.0 avanza con un nuevo “road map”
Los 129 miembros de la Marco Inclusivo de BEPS de la OCDE/G20 adoptaron un programa de trabajo que establece un proceso para alcanzar una solución consensuada a largo plazo sobre los retos fiscales derivados de la digitalización de la economía para finales de 2020.
En el programa de trabajo se examinarán las cuestiones técnicas que deben resolverse mediante los dos pilares principales. El primer pilar explora posibles soluciones para determinar dónde debe pagarse el impuesto y sobre qué base (“nexo”), así como qué parte de los beneficios podría o debería gravarse en las jurisdicciones en las que se encuentran los clientes o usuarios (“atribución de beneficios”).
El segundo pilar explora el diseño de un sistema para garantizar que las empresas multinacionales -en la economía digital y más allá- paguen un nivel mínimo de impuestos. Este pilar proporcionaría a los países una nueva herramienta para proteger su base impositiva de la transferencia de beneficios a jurisdicciones con baja o nula tributación, y tiene por objeto abordar las cuestiones pendientes identificadas por la iniciativa BEPS de la OCDE/G20.
Austria publica un Proyecto de Ley de “Google Tax”
El 4 de abril de 2019, el Ministerio Federal de Finanzas de Austria (MOF) publicó un proyecto de ley sobre la fiscalidad de la economía digital. Las propuestas del proyecto de ley introducirían un nuevo impuesto del 5% sobre los servicios digitales (DST) para los servicios de publicidad en línea.
El proyecto de ley fue objeto de un período de consulta pública que finalizó el 9 de mayo de 2019. El MOF ahora evaluará los comentarios recibidos y posiblemente hará cambios al proyecto de ley antes de que sea aprobado por el parlamento, lo cual se espera en breve.
Las empresas que prestan servicios cubiertos sólo estarían sujetas al DST si sus ingresos mundiales superan los 750 millones de euros y sus ingresos por servicios cubiertos de origen austriaco superan los 25 millones de euros. En el caso de los grupos multinacionales, estos umbrales se aplicarían a los ingresos consolidados.
La tasa DST sería del 5%, en línea con la tasa existente del impuesto austriaco sobre la publicidad (que actualmente no cubre la publicidad en línea). El DST se autoliquidaría ante la oficina tributaria austriaca competente antes del día 15 del segundo mes siguiente al mes en el que se prestó el servicio. El proyecto de ley no impone la responsabilidad del DST al destinatario del servicio cubierto.
Se espera que la DST se aplique a partir del 1 de enero de 2020.
La Audiencia Nacional avala la corrección de los gastos financieros de un distribuidor de riesgo limitado
En su sentencia de 29 de marzo de 2019, la Audiencia Nacional ha avalado la regularización practicada a un distribuidor de riesgo limitado de ordenadores, en relación con unos mayores gastos financieros por factoring derivados de un cambio en la estrategia comercial del grupo y los retrasos producidos por cambios en la logística con el proveedor vinculado.
El distribuidor de riesgo limitado soportó unos mayores gastos financieros derivados de un aumento de los plazos de cobro a clientes como consecuencia de un cambio en la estrategia comercial del grupo (dando mayor peso a los clientes a los minoristas) y a retrasos en los envíos y anulaciones debidos a cambios en la logística internacional del grupo.
La Administración tributaria consideró que dicho incremento de los gastos financieros es incompatible con el perfil funcional de la entidad española como distribuidor de riesgo limitado, y procedió a ajustar los mismos.
El TSJ de Galicia dictamina que el ajuste “bilateral” debe practicarse de oficio
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 102/2019, de 28 de febrero de 2019, ha dado la razón a una sociedad matriz que reclamaba la disminución de los ingresos tributables en relación con los servicios de maquila prestados a una sociedad filial participada por ella, cuyo valor de mercado la Administración tributaria había corregido en sede de la sociedad participada reduciendo el importe deducible como gasto.
El Tribunal entiende que “en aras al principio de neutralidad impositiva y de proscripción del
enriquecimiento injusto , en operaciones vinculadas en las que , como consecuencia de una regularización impositiva se produce un supuesto de doble imposición o enriquecimiento injusto en la medida en que regularizada una cantidad como gasto en el Impuesto sobre Sociedades se debería ajustar el correlativo ingreso en la entidad vinculada, la administración debería proceder de oficio a un ajuste en ambas entidades no pudiendo vedar la posibilidad de que, por medio de la devolución de ingresos indebidos, se compense a la entidad que resulte perjudicada por la regularización practicada a fin de que no se produzca un enriquecimiento injusto para la administración tributaria.”
India: los “usuarios” podrían formar parte de la imputación de beneficios a los EPs por servicios digitales
Como continuación de sus esfuerzos para hacer frente a los retos fiscales de la economía digital, la India introdujo el concepto de establecimiento permanente digital (EP) en 2018. Ahora la India ha propuesto que los “usuarios” puedan ser considerados como uno de los factores que se tienen en cuenta a la hora de atribuir los beneficios a un EP digital.
La Junta Central de Impuestos Directos (CBDT, por sus siglas en inglés) creó un comité para examinar las diversas cuestiones relacionadas con la atribución de beneficios a un EP en virtud de la legislación nacional y los tratados fiscales de la India y proponer medidas para abordar mejor esta cuestión. El 18 de abril de 2019, la comisión emitió un informe titulado “Propuesta de modificación de las normas para la atribución de beneficios a un establecimiento permanente”, en el que se proponen cambios en las normas de la India sobre la atribución de beneficios a un establecimiento permanente.
En principio, el comité no estuvo de acuerdo con el enfoque de la OCDE para atribuir los beneficios a un establecimiento permanente basado en funciones, activos y riesgos (análisis funcional). En cambio, el comité considera conveniente adoptar un enfoque de tres factores para la atribución de beneficios mediante el prorrateo de los beneficios derivados de la India sobre la base de las ventas, los empleados y los activos, utilizando una fórmula específica.
Sin embargo, en el caso de las empresas digitales, el comité reconoce el papel y la relevancia de los usuarios que contribuyen significativamente al valor y a los beneficios generados por la empresa. Por consiguiente, el Comité considera que, además de los factores basados en las ventas, los empleados y los activos, cuando una empresa digital tiene un gran número de usuarios, éstos deben tenerse en cuenta como cuarto factor para la atribución de beneficios en los modelos empresariales cuando los usuarios son cruciales para los beneficios de la empresa.
El comité también consideró el peso que debe asignarse a los usuarios a efectos de la atribución de beneficios. El comité prefiere la opción de asignar diferentes pesos en función de la intensidad de usuarios, recomendando un peso menor del 10% para los modelos de negocio de baja o media intensidad de usuarios, y un peso mayor del 20% a los usuarios para los modelos de negocio de alta intensidad de usuarios. (Cuando a los usuarios se les asigna un peso del 10%, a cada uno de los otros tres factores se les debe asignar un peso del 30%; cuando a los usuarios se les asigna un peso del 20%, la participación de los activos y de los empleados se reduce al 25% cada uno, y las ventas se mantienen con un factor ponderado del 30%).
Japón implementa las directrices sobre intangibles de difícil valoración en su normativa
El paquete de reforma tributaria de Japón para 2019, aprobado por la Dieta Nacional el 27 de marzo de 2019, contiene nuevas normas que representan la aplicación nacional de las directrices de la OCDE sobre intangibles difíciles de valorar (HTVI). Las nuevas normas se aplicarán a los ejercicios fiscales que comiencen a partir del 1 de abril de 2020 en el caso de las sociedades anónimas y a partir del año natural 2021 en el caso de las personas físicas. Se espera que se incluyan más detalles sobre las normas en las órdenes del gabinete (que se esperan poco después de la aprobación de la ley) y en las directivas de los comisionados (que se esperan más adelante en 2019).
Además de introducir el enfoque HTVI en Japón, se han introducido los siguientes cambios en la legislación fiscal:
- Se aclara la definición de activos intangibles;
- Se introduce el flujo de caja descontado (DCF) como método que puede utilizarse para calcular los precios de transferencia cuando no existen transacciones comparables;
- El plazo de prescripción se amplía de seis a siete años; y
- Se regula legalmente el uso del rango intercuartílico.
