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Newsletter 3/2019

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NEWSLETTER


Edición 3/2019                                                                                                                                                         3º Trimestre 2019

Estados Unidos y España incluyen un Procedimiento de Arbitraje en la modificación del Convenio de Doble Imposición

El próximo 27 de noviembre de 2019 entrará en vigor el Protocolo de 2013 por el cual se modifica el Convenio de Doble Imposición de 1990 entre España y los Estados Unidos, tras completar un accidentado proceso de ratificación en el Congreso de los Estados Unidos.

Aunque el Protocolo incorpora importantes novedades en el tratamiento fiscal de las operaciones entre España y los Estados Unidos, la más relevante desde un punto de vista de precios de transferencia es la incorporación de un arbitraje obligatorio en el procedimiento amistoso si las autoridades competentes de ambos países no llegan a un acuerdo en el plazo de dos años para resolver un caso de doble imposición planteado por un contribuyente. A este respecto, cabe señalar que, según las estadísticas sobre procedimientos amistosos recientemente publicadas por la OCDE, a finales de 2018 había pendientes de resolución cinco de estos procedimientos entre España y los Estados Unidos, y los cinco versaban sobre controversias de precios de transferencia.

La regulación del procedimiento arbitral se encuentra en los nuevos apartados 5 y 6 del art. 26 del Convenio y la nueva redacción del apartado 21 de su Protocolo adicional.

Según el apartado 5, no se puede acceder a la fase de arbitraje del procedimiento amistoso en los siguientes casos:

  1. Si no se han presentado declaraciones del ejercicio al que concierne el caso en al menos uno de los estados;
  2. Si ambas autoridades competentes han acordado que el caso no es idóneo para su resolución por arbitraje;
  3. Existe un pronunciamiento de tribunales administrativos o judiciales sobre el caso en alguno de los países;
  4. El caso se refiere a la determinación de la residencia de una sociedad por mutuo acuerdo entre los Estados;
  5. No se han cumplido las condiciones para el inicio de la fase arbitral.

Dichas condiciones para el inicio de la fase de arbitraje son:

  • Que hayan transcurrido dos años desde la fecha en la que ambas autoridades competentes han recibido la información necesaria para empezar a considerar el fondo del procedimiento amistoso;
  • El contribuyente presente una solicitud por escrito para la resolución del caso mediante arbitraje;
  • Las personas interesadas y sus representantes presenten un compromiso por escrito de no revelar la información obtenida a través de las autoridades competentes de cualquiera de los Estados contratantes o de la comisión arbitral en el transcurso del procedimiento arbitral;
  • La suspensión o desistimiento de las acciones, o procesos legales pendientes en los tribunales de cualquiera de los Estados contratantes, relacionados con cuestiones planteadas en el caso.

Los aspectos relativos al desarrollo de la fase de arbitraje serán acordados por las autoridades competentes al inicio de la misma.

La comisión arbitral estará integrada por tres personas que no trabajarán ni habrán trabajado al servicio de la administración tributaria, el Departamento del Tesoro o el Ministerio de Hacienda del Estado contratante que los designa en el plazo de los doce meses anteriores a la fecha de inicio del procedimiento arbitral.

El contribuyente podrá remitir a la comisión arbitral, para su consideración, un documento en el que exponga su análisis y su punto de vista sobre el caso.

El procedimiento podrá concluir antes del dictamen de la comisión arbitral si:

  1. Las autoridades competentes resuelven de mutuo acuerdo;
  2. El contribuyente desiste del procedimiento amistoso;
  3. Si se produce un quebranto del compromiso de confidencialidad por alguna persona interesada y las autoridades competentes acuerdan que dicho incumplimiento determina la finalización del procedimiento,
  4. cualquier persona interesada incoara acciones o procesos legales ante los tribunales de cualquiera de los Estados contratantes en relación con las cuestiones planteadas en el caso, a menos que tales acciones o procesos queden en suspenso.

La comisión arbitral emitirá su decisión por escrito a las autoridades competentes de los Estados contratantes. La decisión que dicte la comisión arbitral durante el, procedimiento de arbitraje se limitará a optar por una de las propuestas de resolución del caso remitida por las autoridades competentes de los Estados contratantes para cada ajuste o cuestión similar y para las cuestiones de partida, y no incluirá una exposición de fundamentos u otra explicación de su decisión.

El contribuyente tendrá un plazo de 45 días desde la notificación de la resolución para manifestar su acuerdo con la misma.

Los honorarios y gastos de los miembros de la comisión serán satisfechos equitativamente por las autoridades competentes.


Portugal actualiza su normativa de precios de transferencia

El 18 de septiembre, la Ley 119/2019 modificó los regímenes de precios de transferencia y sanciones de Portugal, que datan de hace casi 20 años. Se introducen los siguientes cambios en la regulación de los precios de transferencia y su régimen sancionador:

  • El tipo de operaciones incluidas en el ámbito de aplicación de esta norma es más amplio y detallado, teniendo en cuenta que las operaciones de reestructuración, como los cambios en las estructuras empresariales, la rescisión sustancial o la renegociación de contratos existentes -con especial atención a las situaciones que implican la transferencia de activos intangibles o tangibles, los bienes intangibles y la compensación por daños emergentes o lucro cesante- se consideran ahora operaciones vinculadas;
  • No se aplicará ninguna jerarquía a la hora de seleccionar un método de precios de transferencia, y los contribuyentes podrán adoptar métodos distintos de los establecidos en las actuales normas sobre precios de transferencia para las transacciones con características únicas o en las que exista una falta de información sobre transacciones comparables entre partes no vinculadas;
  • Las normas sobre precios de transferencia se ajustarán a las nuevas obligaciones de información especificadas en la Orden Ministerial Nº 35/2019, es decir, la nueva declaración anual de impuestos y contabilidad, y específicamente el apéndice H, que exige información sobre precios de transferencia;
  • Los «grandes contribuyentes» deberán preparar y presentar a las autoridades fiscales portuguesas la documentación relativa a los precios de transferencia antes del día 15 del séptimo mes siguiente al final del ejercicio fiscal (es decir, antes del 15 de julio del año siguiente para los contribuyentes con un ejercicio fiscal a 31 de diciembre);
  • Los acuerdos previos de valoración (APA) (unilaterales o bilaterales) tendrán una validez de hasta cuatro años (actualmente tres años). Además, los términos y condiciones de un APAs se intercambiarán con otros países en el marco de los acuerdos de cooperación fiscal de Portugal; y
  • La sanción actual que se aplica a los casos en que no se presenta a tiempo la documentación sobre precios de transferencia y el informe país por país (es decir, de 1.000 a 20.000 euros para las personas jurídicas (de 500 a 10.000 euros para las personas a las que se exige que preparen la documentación sobre precios de transferencia) más un 5% por cada día en que continúe el incumplimiento) se ampliará a los casos en que no se presente a tiempo el formulario de notificación de los precios de transferencia de la CbC.

Las nuevas normas se aplicarán a partir del 1 de octubre de 2019.


Irlanda propone cambios en su normativa de precios de transferencia

El 2 de septiembre, el Ministerio de Hacienda irlandés publicó una propuesta de modificación de la normativa en materia de precios de transferencia (, en el que se proponen los siguientes cambios:

  • El ámbito de aplicación de las normas sobre precios de transferencia se amplía para incluir no sólo los ingresos y gastos asociados a un “trade” (que tributan al 12,5%), sino también los ingresos y gastos no comerciales (“non-trade”) gravados al 25% y las disposiciones relativas a la adquisición y enajenación de activos imputables (tales como los activos materiales e inmateriales).
  • Se permitiría la recalificación de las transacciones a efectos de los precios de transferencia cuando la forma de un acuerdo financiero o comercial sea incompatible con el fondo de las relaciones entre las partes vinculadas que realizan transacciones entre sí.
  • Las Directrices de la OCDE de 2017 y los trabajos subsiguientes (recomendaciones sobre intangibles difíciles de valorar, aplicación de métodos de reparto de beneficios) serían aplicables a partir del 1 de enero de 2020.
  • La exención de las normas de precios de transferencia para los denominados “grandfathered arrangements» (celebrados antes del 1 de julio de 2010) se suprimiría a partir del 1 de enero de 2020. Sin embargo, los “grandfathered arrangements” entre dos partes residentes fiscales en Irlanda (operaciones internas) seguirían estando exentos de la documentación de precios de transferencia.
  • Las pequeñas y medianas empresas (PYME) se incluirían en el ámbito de aplicación de las normas de precios de transferencia:
    • Las pequeñas empresas estarían sujetas a las obligaciones de valoración, pero exentas de los requisitos de documentación; y
    • Las medianas empresas estarían sujetas a obligaciones tanto de valoración como de documentación (con simplificación).
  • Se adopta el paquete de documentación de la OCDE, y los contribuyentes irlandeses deben preparar el master file y el local file cuando se superen los siguientes umbrales:
    • Master file: ingresos consolidados mayores de 250 millones de euros;
    • Local file: ingresos consolidados mayores de 50 millones de euros.
  • La documentación de precios de transferencia debe ser contemporánea a la presentación de la declaración del impuesto sobre sociedades (generalmente, nueve meses después del final del ejercicio fiscal), y debe facilitarse a la Administración tributaria irlandesa, previa solicitud por escrito, en un plazo de 30 días a partir de la fecha de la solicitud.

Estos cambios pueden ser introducidos en la Ley de de Presupuestos de 2019 y entrar en vigor a principios de 2020.


Australia emite un borrador de aplicación de la prueba de deuda en condiciones de mercado

El 28 de agosto, la Oficina de Impuestos de Australia (ATO) publicó un borrador de la Guía de Cumplimiento Práctico (PCG) 2019/D3, sobre la aplicación de la prueba de deuda en condiciones de mercado contenida en la División 820 de la Ley de Evaluación del Impuesto sobre la Renta de 1997, de disposiciones legales de Australia sobre la subcapitalización. La aplicación de la prueba de la deuda en condiciones de plena competencia es actualmente uno de los principales objetivos de la ATO. Una vez terminadas, las recomendaciones tendrán efecto retroactivo a partir del 1 de julio de 2019.

La prueba de la deuda en condiciones de mercado es una de las disposiciones legales disponibles para determinar la deuda máxima admisible de una entidad a efectos de la subcapitalización en Australia. La prueba puede utilizarse cuando una entidad no supera las pruebas de puerto seguro y de apalancamiento a nivel consolidado y, en tal caso, la prueba debe aplicarse anualmente.  Por lo tanto, las pruebas anuales podrían dar como resultado un monto de deuda que fuera defendible en el año inicial, pero que no lo fuera en períodos subsiguientes.

La prueba de la deuda en condiciones de mercado, cuando se cumple, permite a las entidades justificar las deducciones de gastos financieros por niveles de deuda comercialmente sostenibles superiores a los permitidos en virtud de las disposiciones sobre subcapitalización.

La definición de deuda incluye tanto la deuda de terceros independientes como la deuda con partes vinculadas. Sin embargo, la ATO considera que la deuda con partes vinculadas incrementa significativamente el perfil de riesgo fiscal de la entidad.

La aplicación de la prueba de la deuda en condiciones de plena competencia depende de los hechos y circunstancias de cada empresa y refuerza aún más la necesidad de un análisis cuantitativo y cualitativo sólido, así como de una documentación exhaustiva al respecto. A este respecto, deben abordarse las opciones disponibles para el prestatario y la estructura de capital óptima para el negocio australiano.

Según lo declarado por el ATO, el análisis realizado y documentado debe apoyar la conclusión de que el importe de la deuda pertinente (en términos y condiciones de mercado) sería «razonablemente previsible» según la prueba del prestatario y la prueba del prestamista independiente.

Al igual que otros PCG, la ATO proporciona a los contribuyentes un marco claro de evaluación del riesgo codificado por colores. El PCG proporciona información sobre un acuerdo financiero es probable que tenga un riesgo alto para la ATO y que se asignen recursos para una inspección y seguimiento. También proporciona información sobre los tipos de acuerdos que pueden considerarse de bajo riesgo.


El Tribunal Supremo sueco determina la validez de los análisis plurianuales y el uso del rango completo

El 19 de junio, el Tribunal Supremo Administrativo de Suecia falló a favor de una empresa sueca en una disputa sobre precios de transferencia, acordando que se podría aplicar toda la gama de resultados de un estudio de evaluación comparativa y que se podría utilizar un análisis de varios años de los datos de las partes probadas para respaldar un resultado en condiciones de igualdad.

En 2007, la empresa sueca vendió sus productos a su filial estadounidense, que tenía derecho a distribuirlos en el mercado estadounidense. La Agencia Tributaria sueca ajustó la base imponible para el ejercicio fiscal de 2007, alegando que la empresa sueca subvaloró los productos vendidos a su filial estadounidense.

La empresa sueca alegó que debería utilizarse un análisis plurianual que cubriera el período 2007-2008 para determinar la naturaleza de las transacciones intragrupo en condiciones de plena competencia, ya que la empresa había anunciado en 2006 que sería adquirida por una parte externa en 2008, lo que afectó a los beneficios de la filial estadounidense en 2007. La compañía realizó el correspondiente ajuste de precios en 2008 como resultado del aumento de los beneficios de la filial de EE.UU. en 2007. Durante el período de dos años (2007-2008), la filial de EE.UU. obtuvo un margen de explotación medio ponderado dentro de la gama completa de resultados, como lo ilustran empresas comparables en un análisis comparativo.

Sin embargo, la Agencia Tributaria sueca cuestionó este tratamiento, basándose en su análisis del expediente local de la filial estadounidense para el ejercicio 2007, en el que se aplicó el método del margen neto transaccional para analizar la operación intragrupo. El margen de explotación medio ponderado a tres años (2005-2007) de la filial estadounidense se situaba por encima del cuartil superior del análisis comparativo, por lo que se concluyó en el expediente local de EE.UU. que la filial no había pagado precios superiores a los que se habrían aplicado entre partes independientes. La Agencia Tributaria sueca, por lo tanto, concluyó que la filial no había pagado un precio de mercado por los productos y que había aumentado los ingresos imponibles en Suecia para el ejercicio fiscal de 2007.

El Tribunal Supremo Administrativo sueco concluyó que la Agencia Tributaria sueca no cumplió con la carga de la prueba y falló a favor del contribuyente. Refiriéndose a un fallo anterior del Tribunal Supremo Administrativo, el Tribunal llegó a la conclusión de que podían aplicarse análisis de varios años. El Tribunal dijo que la conveniencia de un análisis de varios años se determina caso por caso. El Tribunal también concluyó que la Agencia Tributaria sueca no demostró que las empresas comparables, que tenían márgenes de explotación fuera del intervalo intercuartil, no indicaran un precio de libre competencia.


Bulgaria aprueba requisitos de documentación de precios de transferencia

El 13 de agosto de 2019, Bulgaria ha aprobado la obligación de preparar documentación sobre precios de transferencia para las transacciones realizadas a partir del 1 de enero de 2020.

Las sociedades residentes y los establecimientos permanentes en Bulgaria de entidades no residentes deberán preparar un Local File de precios de transferencia. Las empresas que pertenezcan a un grupo multinacional también deberán dispone de un Master File en relación con el ejercicio fiscal, preparado por la empresa matriz u otra empresa del grupo designada a tal efecto.

Excepciones de documentación

Estarán exonerados de preparar el Local File los contribuyentes que al 31 de diciembre del año anterior no excedan los siguientes umbrales:

  • 38 millones de BGN (USD 21,5 millones) en valor neto contable de los activos; y
  • 76 millones de BGN (43 millones de USD) en ingresos netos por ventas; o
  • Una plantilla media de 250 personas durante el período de referencia.

Las entidades que están exentas del impuesto de sociedades y las que están sujetas al impuesto alternativo en virtud de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como las entidades que sólo realizan operaciones nacionales con partes vinculadas, están exentas de la obligación de preparar el Local File.

Operaciones excluidas

No hay obligación de incluir en el Local File las transacciones controladas con personas físicas, excepto las transacciones con el único propietario.

El Local File debe incluir las operaciones vinculadas cuando se superen los siguientes umbrales anuales:

  • Venta de bienes – 400.000 BGN;
  • Préstamos – Capital de más de 1 millón de BGN o intereses y otros ingresos y gastos relacionados con el préstamo de más de 50.000 BGN; y
  • Todas las demás transacciones: 200.000 BGN.

Plazos

El Local File debe estar preparado antes del 31 de marzo del año siguiente (la misma fecha de vencimiento para la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta de las personas jurídicas), mientras que el Master File debe estar disponible antes del 31 de marzo del año siguiente a esa fecha límite. Por ejemplo, el expediente local para 2020 debe estar preparado antes del 31 de marzo de 2021 (con una posible prórroga hasta el 30 de septiembre de 2021 si se presenta una declaración rectificativa del impuesto de sociedades), mientras que el Master File para 2020 debe estar disponible antes del 31 de marzo de 2022.

El Local File debe prepararse anualmente, pero si no hay cambios significativos en los factores de comparabilidad, el análisis puede actualizarse una vez cada tres años. Los datos financieros de las transacciones o entidades comparables deben actualizarse anualmente.

No es necesario presentar automáticamente la documentación de precios de transferencia a las autoridades fiscales. El contribuyente debe conservar la documentación sobre precios de transferencia (tanto el Local File como el Master File) y presentarla a las autoridades fiscales si así lo solicitan.

Sanciones

El incumplimiento de los nuevos requisitos de documentación sobre precios de transferencia puede conllevar las siguientes sanciones tributarias:

  • El incumplimiento de la obligación de preparar el Local File puede conllevar una sanción pecuniaria de hasta el 0,5% del valor total de las transacciones que deberían haber sido documentadas. En el caso de los préstamos concedidos o recibidos, el valor total de la operación es el principal de los préstamos.
  • El incumplimiento de la obligación de presentar el Master File conllevaría una sanción de entre 5.000 y 10.000 BGN.
  • La sanción por proporcionar datos incorrectos o incompletos en la documentación de precios de transferencia oscila entre 1.500 y 5.000 BGN.

El importe de las sanciones podrá duplicarse en caso de incumplimiento reiterado de los requisitos en materia de documentación sobre precios de transferencia.


Dinamarca propone la presentación obligatoria de la documentación de precios de transferencia

El 12 de septiembre, el Ministerio de Hacienda de Dinamarca publicó un proyecto de ley que incluye la obligación de presentar la documentación relativa a los precios de transferencia junto con la declaración del impuesto sobre sociedades.

El calendario para la preparación de la documentación de precios de transferencia ha sido recientemente objeto de controversia en Dinamarca. En virtud de la normativa vigente, los contribuyentes sólo están obligados a presentar la documentación sobre precios de transferencia previa solicitud y la fecha de preparación, en principio, no es relevante.

En la práctica, sin embargo, los inspectores daneses han venido defendiendo a menudo que la documentación de precios de transferencia debía prepararse al mismo tiempo que la presentación de la declaración del impuesto sobre sociedades.

La normativa sobre la documentación contemporánea de precios de transferencia fue modificada recientemente para los ejercicios fiscales iniciados a partir del 1 de enero de 2019, exigiendo a los contribuyentes que preparen su documentación antes de presentar su declaración del impuesto sobre sociedades. La documentación sólo debe presentarse previa solicitud, con un plazo mínimo de 60 días. Esta posición es coherente con la recomendación de las Directrices sobre precios de transferencia de la OCDE de 2017. Si la documentación no se prepara a tiempo, la administración fiscal danesa puede estimar la base imponible de un contribuyente según el principio de plena competencia. También pueden imponerse sanciones.

Sin embargo, una reciente decisión del Tribunal Supremo (SKM2019.136HR) ha puesto en duda la aplicación de la legislación vigente a partir del 1 de enero de 2019.

De acuerdo con los cambios propuestos, la administración fiscal danesa tendría derecho a estimar la renta imponible si no se prepara y presenta la documentación de precios de transferencia conjuntamente con la declaración del impuesto sobre sociedades.

Del mismo modo, pueden imponerse sanciones por el hecho de que la documentación no se presente junto con la declaración del impuesto sobre sociedades. La preparación y presentación posterior de la documentación se considera un incumplimiento de la normativa fiscal.

Si el proyecto de ley se presenta al Parlamento y se aprueba, la fecha de entrada en vigor propuesta es el 1 de enero de 2020.